Zrušení zadávacího řízení na uzavření rámcové dohody z důvodu nepřiměřeného a diskriminačního stanovení zadávacích podmínek

Naše advokátní kancelář dosáhla v rámci klientského zadání u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) prozatím nepravomocného zrušení zadávacího řízení a současného zákazu uzavření rámcové dohody na dodávku parciálních trolejbusů v předpokládané hodnotě přesahující půl miliardy Kč.

Nosným pilířem vznesených námitek a návrhu k Úřadu bylo především nezohlednění specifik relevantního trhu s trolejbusovými vozidly při stanovení zadávacích podmínek ze strany zadavatele, které ve svém důsledku vedlo k podstatnému omezení hospodářské soutěže a přístupu dodavatelů na předmětný trh. Ten se stále vyvíjí a v současnosti na něm působí pouze jediný dominantní dodavatel, přičemž ostatní subjekty se na trh snaží vstoupit či se na něm etablovat. Neproporční a diskriminační podmínky ekonomické a technické kvalifikace, jak byly zadavatelem nastaveny v zadávací dokumentaci, včetně podmínek uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem, kladly neodůvodněné překážky právě takovým dodavatelům, kteří měli zájem se zadávacího řízení účastnit.

Zadavatel v zadávacích podmínkách stanovil mj. požadavek na ekonomickou kvalifikaci spočívající v minimální výši obratu za poslední tři bezprostředně předcházející období ve výši přibližně jedné třetiny z předpokládané hodnoty veřejné zakázky za každé období, a to v kombinaci s technickou kvalifikací spočívající v doložení referenční dodávky 10 kusů trolejbusů se specifickými vlastnostmi.

Jak Úřad konstatoval, samotná výše obratu požadovaná zadavatelem sice bez dalšího nemusí být shledána jako excesivní, je však třeba posoudit ji optikou daného relevantního trhu s parciálními trolejbusy. Úřad potvrdil, že je tento trh specifický v tom, že se jedná o rozvíjející se trh, na kterém působí pouze jeden finální dodavatel dodávající s jistou pravidelností, kdežto ostatní dodavatelé, kteří se na trhu chtějí nově etablovat, plnili zakázky spíše sporadicky, a tudíž pro ně bylo složité dosáhnout požadovaného obratu. I takovým dodavatelům je však třeba vstup na trh umožnit.

K obdobnému závěru dospěl Úřad i ve vztahu k výše popsaným požadavkům na technickou kvalifikaci. Samotný požadavek na referenční dodávku 10 vozidel v posledních 3 letech se sice obecně nemusí jevit jako nepřiměřený, avšak ve vztahu k předmětu plnění rámcové dohody a na zkoumaném relevantním trhu působí právě výše popsané podmínky překážky vstupu některých dodavatelů na trh. Úřadem bylo v rámci šetření mj. zjištěno, že od roku 2017 byly veškeré dodávky na českém trhu, které lze považovat za referenční, vyjma jedné, uskutečněny jediným dodavatelem (kdy tento dodavatel byl také jediným, který podal nabídku v předmětném zadávacím řízení). Ostatní dodavatelé tak reálně neměli možnost zadávací podmínky stanovené zadavatelem splnit.

Dalším problémovým ustanovením zadávací dokumentace, na které jsme v rámci námitek a návrhu na přezkum úkonů zadavatele upozornili, byl požadavek na předložení kompletního vzorku trolejbusu (tj. vozidla v podstatných ohledech odpovídajícího požadavkům zadavatele) jako podmínky pro uzavření smlouvy v místě sídla zadavatele, a to ve lhůtě 15 dnů od výzvy zadavatele před uzavřením smlouvy.

K předložení vzorku trolejbusu Úřad konstatoval, že ani v tomto případě zadavatel nezohlednil specifika předmětu plnění, když dodavatelé trolejbusová vozidla s ohledem na jejich specifičnost nevyrábějí a ani nemohou vyrábět tzv. na sklad. Každé konkrétní vozidlo je tak vyvíjeno, schvalováno a vyráběno jako reakce na konkrétní poptávku zákazníka, přičemž vývoj takového vozidla dosahuje zpravidla délky trvání jednoho roku.  V zadavatelem stanovené lhůtě z uvedených důvodů není možné požadovaný vzorek vozidla předložit a tuto podmínku tak byl schopen naplnit pouze dodavatel, který již v minulosti obdobná vozidla zadavateli dodal.

Pokud by dodavatel měl být schopen v dané lhůtě vzorek předložit, musel by dle Úřadu začít s jeho výrobou a vývojem v podstatném předstihu před zahájením zadávacího řízení. Dodavatel by tak musel investovat nemalé finanční prostředky do výroby nového trolejbusu a jeho schválení alespoň pro zkušební provoz drážním úřadem bez znalosti budoucích konkrétních požadavků zadavatele, a především bez jistoty, že právě s ním bude rámcová dohoda uzavřena a že skutečně v budoucnu zadavateli daná vozidla dodá. Minimálně výroba by pak musela proběhnout v blízkém okruhu vozovny zadavatele, kam má být vzorek přistaven, jelikož ani samotná přeprava vzorku není ve lhůtě realizovatelná. Takový postup po dodavateli i dle Úřadu nelze spravedlivě požadovat.

Z komentovaného rozhodnutí Úřadu tak plyne, že ač některé zadávací podmínky všeobecně neodporují zákonu a na určitých trzích neomezují hospodářskou soutěž, v případě specifických plnění a relevantních trhů tyto mohou vést k nezákonnému omezení či vyloučení hospodářské soutěže. Nastavení zadávacích podmínek je tak třeba vždy provádět se znalostí a po důkladném zohlednění relevantního trhu.

Jak bylo výše uvedeno, předmětné rozhodnutí je prvostupňovým rozhodnutím, tudíž není prozatím pravomocné a může být předmětem přezkumu v rámci řízení o rozkladu či v soudním řízení. Jeho závěry je však možné a vhodné aplikovat v procesu zadávání veřejných zakázek již nyní. O dalším vývoji věci budeme informovat.